Biuletyn Fundacji Rodzinnej (cz. 25)
Czy utworzenie Fundacji Rodzinnej może stanowić schemat podatkowy?
W ostatnim wpisie (link tutaj) omówiliśmy kwestie pożyczek do beneficjentów.
Konsekwentnie, w tym miejscu, mając na uwadze zbliżające się odwieszenie terminów na raportowanie krajowych schematów podatkowych (30 dni od ustania stanu zagrożenia epidemicznego zatem z końcem lipca 2023 r.) to możemy w tym miejscu spróbować zidentyfikować w jakich ew. okolicznościach założenie FunRod może podlegać raportowaniu MDR.
Krajowy czy transgraniczny?
W zdecydowanej większości przypadków założenie FunRod oraz przeniesienia do niej mienia będzie miało charakter uzgodnienia niespełniającego ustawowej definicji kryterium transgranicznego.
Z tego względu, poniżej ograniczymy rozważania do ew. obowiązku raportowania krajowych MDR-ów w kontekście wdrożenia struktury opartej o Fundację Rodzinną.
Odsiejmy mniejszych?
Schematy krajowy mają to dobrodziejstwo (w przeciwieństwie do transgranicznych), że obowiązek raportowania powstaje w ograniczeniu do zdarzeń, których uczestnikiem jest tzw. kwalifikowany korzystający. Ustawodawca wprowadził to pojęcie ustawowe by pominąć obowiązek raportowania w przypadku drobnych uczestników rynku.
Kryterium kwalifikowanego korzystającego spełnia podmiot:
- którego przychody lub koszty albo wartość aktywów tego podmiotu w rozumieniu przepisów o rachunkowości przekroczyły w roku poprzedzającym lub w bieżącym roku obrotowym równowartość 10 mln euro, lub
- jeżeli udostępniane lub wdrażane uzgodnienie dotyczy rzeczy lub praw o wartości rynkowej przekraczającej równowartość 2,5 mln euro,
- lub jeżeli korzystający jest podmiotem powiązanym z podmiotem, który spełnia w/w kryteria.
Można zatem z pewną dozą ostrożności stwierdzić, iż nie będą podlegały raportowaniu MDR wdrożenia struktur opartych o FunRod, jeżeli ani Fundator (osoby powiązane z nim osobowo – ogólnie rodzina) ani spółki z którymi jest powiązany kapitałowo (jest ich bezpośrednim / pośrednim właścicielem) nie spełniają żadnego z kryteriów wskazanych w pkt 1-2 powyżej.
Co z pozostałymi?
Jeśli (jakikolwiek) uczestnik wdrożenia struktury fundacyjnej spełnia kryterium kwalifikowanego korzystającego, to trzeba rozważyć jakie ew. cechy rozpoznawcze mogą zostać spełnione by ocenić w jakich okolicznościach powstanie obowiązek złożenia MDR.
Inne szczególne cechy rozpoznawcze?
Pomimo, że treść katalogu innych szczególnych cech rozpoznawczych na pierwszy rzut oka dotyczy sytuacji transgranicznych, to cechy z tego katalogu są zdefiniowane jako tzw. schematy krajowe.
Mając jednak na uwadze charakterystykę struktury opartej o FunRod to trudno sobie wyobrazić w praktyce, że te cechy w kontekście Fundacji będą spełnione. Zatem, można założyć, ze uzgodnienie związane z utworzeniem FunRod nie będzie spełniać żadnej z innych szczególnych cech rozpoznawczych.
Szczególne cechy rozpoznawcze?
W przypadku utworzenia FunRod najczściej w praktyce mogą znaleźć zastosowanie 2 szczególne cechy rozpoznawcze, tzn.: 1) dochodzi do przeniesienia trudnych do wyceny wartości niematerialnych (art. 86a § 1 pkt 13 lit. h Ordynacji podatkowej), i/lub 2) przeniesienie funkcji, aktywów lub ryzyk w wyniku czego dochodzi do określonego spadku EBIT podmiotu przenoszącego (art. 86a § 1 pkt 13 lit. i Ordynacji podatkowej).
Obie te cechy dotyczą jedynie transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi. Pojawia się więc efektywnie pytanie czy Fundator i jego Fundacja spełniają definicję podmiotów powiązanych w rozumieniu przepisów o cenach transferowych.
Odchodząc w tym miejsce od kwestii praw korporacyjnych (ich braku) Fundatora względem Fundacji, to z pewną dozą ostrożności można stwierdzić, że Fundator albo będzie często powiązany osobowo z Fundacją (członek organów Fundacji lub osoba mu bliska jest w organach Fundacji) albo Fundator ma wpływ na ceny stosowane przez FunRod (wpływ Fundatora na podejmowanie kluczowych decyzji gospodarczych FunRod).
Generalnie można stwierdzić, że Fundator i FunRod będą podmiotami powiązanymi.
Co więcej, w przypadku szczególnych cech rozpoznawczych w celu powstania obowiązku raportowania nie jest konieczne spełnienie kryterium głównej korzyści (motywu w postaci chęci osiągnięcia korzyści podatkowej).
Wniosek? Raportowaniu mogą podlegać zatem zdarzenia (transakcje) w ogóle nie związane z szeroko pojętym planowaniem podatkowym.
Ad.1.
Cecha rozpoznawcza dotycząca przeniesienia praw trudnych do wyceny jest ograniczona do wartości niematerialnych. Efektywnie więc jeśli Fundator będzie wnosił do FunRod niektóre kategorie WNiP, to może taka transakcja podlegać raportowaniu MDR.
Co więcej, jeśli na dalszym etapie życia Fundacji dojdzie do wniesienia lub innej transakcji (np. sprzedaży) pomiędzy FunRod oraz podmiotami z nią powiązanymi (Fundator lub np. jego rodzina), to również taka transakcja może podlegać raportowaniu.
Ad. 2.
Spadek EBIT może mieć szczególnie miejsce, jeśli Fundator (spółki z nim powiązane) będą wnosić składniki majątkowe używane w swojej działalności gospodarczej. Pod warunkiem, że spadnie im o co najmniej 50% – przewidywany w 3-letnim okresie – roczny EBIT (przy hipotetycznym założeniu, że nie dochodzi do przeniesienia mienia).
Ogólne cechy rozpoznawcze?
Ogólne cechy rozpoznawcze to najbardziej rozbudowany katalog przesłanek raportowania. W tym jednak przypadku oprócz cechy rozpoznawczej wdrożeniu musi towarzyszyć chęć osiągnięcia korzyści podatkowe (spełnienie tzw. kryterium głównej korzyści).
Można założyć, że korzystne opodatkowanie FunRod będzie najczęściej przynajmniej jedną z głównych korzyści jakie Fundator bierze pod uwagę jako przesłankę utworzenia Fundacji. Z tego względu, kluczowy będzie aspekt spełnienia lub nie alternatywnej drogi postępowania.
Kryterium motywu podatkowego przy tworzeniu FunRod można streścić do odpowiedzi na pytanie czy jeśli (hipotetycznie) „nie byłoby podatków na świecie” to czy Fundator założyłby FunRod czy nie (uwzględniając jej poza podatkowe korzyści)?
Jeśli odpowiedź jest twierdząca to nie powinno dojść do obowiązku złożenia MDR w oparciu o jakąkolwiek cechę z ogólnych cech rozpoznawczych. Jeśli jednak odpowiedź jest negatywna, to należy zweryfikować spełnienie którejkolwiek ogólnej cechy rozpoznawczej (przykładowe poniżej).
Zmiana zasad opodatkowania?
Zmiana zasad opodatkowania, której skutkiem jest efektywnie niższe opodatkowanie może być przesłanką spełnioną w przypadku FunRod.
Zakładając przykładowo, że Fundator nie ma np. kosztów nabycia akcji oraz wniesie je do FunRod to transakcja ich sprzedaży za pośrednictwem FunRod nie byłaby efektywnie opodatkowana. Natomiast, zawrócenie środków do Fundatora byłoby opodatkowane 15% CIT. Natomiast, jeśli w hipotetycznej sytuacji Fundator sprzedałby akcje ze swojego poziomu to by zapłacił 19% PIT. Efektywnie więc pod pewnymi warunkami ta cecha rozpoznawcza może być spełniona (aspekt niższego opodatkowania).
Jednolita dokumentacja?
Wykładnia przesłanki tzw. jednolitej dokumentacji sama w sobie nastręcza trudności. Przesłanka ta opiera się na założeniu, że dokonywane w ramach uzgodnienia czynności opierają się na znacznie ujednoliconej dokumentacji albo przyjmują znacznie ujednoliconą formę, które nie wymagają istotnych zmian w celu wdrożenia schematu u więcej niż jednego korzystającego.
Można sobie wyobrazić, że Fundacja utworzona na bazie „template’u” może spełniać tą cechę oraz podlegać raportowaniu w przypadku równoczesnego spełnienia kryterium głównej koszyści.
Success fee doradcy?
Jeśli doradca (promotor) jest wynagradzany na zasadzie, np. % od oszczędności podatkowych związanych z wdrożeniem struktury opartej o FunRod, to również w tym przypadku utworzenie FunRod może podlegać raportowaniu MDR.
Podsumowanie
Wydaje się że utworzenie Fundacji Rodzinnej może pod pewnymi warunkami podlegać obowiązkowi złożenia MDR. Podobnie, w przypadku pewnych typów transakcji z udziałem Fundacji w trakcie jej życia. W szczególności, tych dokonywanych z podmiotami powiązanymi.
Odwieszenie terminów na raportowanie krajowych MDR-ów tuż tuż… Zatem warto zweryfikować swoje zamiary zanim termin minie a nadal standardowy czas na zaraportowanie pozostaje niezmieniony i jest dość krótki (30 dni).
Jeżeli chcesz uzyskać więcej informacji o instytucji Fundacji Rodzinnej w kontekście aspektów związanych z jej utworzeniem, to zapraszamy do kontaktu.