Największy obszar do sporu z organami podatkowymi w kontekście działalności Fundacji Rodzinnej…

W ostatnim wpisie omówiliśmy kwestię nieporozumień i możliwych obszarów do sporu w kontekście umieszczenia FunRod w katalogu osób prawnych zwolnionych podmiotowo z CIT. Konsekwentnie, w tym miejscu spróbujemy zidentyfikować najbardziej newralgiczny obszar reżimu opodatkowania FunRod, który potencjalnie może być w przyszłości zarzewiem sporów z organami podatkowymi.

Pozornie kluczowa kwestia?

Dotychczas najwięcej emocji w mediach oraz najbardziej kwestią poruszaną w komentarzach eksperckich jest zagadnienie czy określona sfera działalności mieści się lub nie w koncepcji tzw. dozwolonej działalności gospodarczej.

Naprawdę kluczowa kwestia?

Efektywnie trochę po macoszemu albo na zasadzie założenia samospełniającej się przepowiedni brakuje dyskusji i określenia warunków brzegowych co jest a czym nie jest koncepcja samej działalności gospodarczej.

Powyższe wydaje się kluczowe. Ponieważ jeśli coś nie jest działalnością gospodarczą dla FunRod, to automatycznie ew. przysporzenia z tego tytułu powinny pozostać w reżimie odroczonego opodatkowania (do czasu dystrybucji).

Dopiero jeśli jakiś wycinek działalności FunRod spełnia definicję działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy Prawo Przedsiębiorców, to w zależności czy mieści się w koncepcji tzw. dozwolonej działalności gospodarczej lub wykracza poza tą sferę, to odpowiednio mamy efekt odroczonego opodatkowania albo alternatywnie opodatkowania sankcyjną stawką 25% CIT na zasadach ogólnych.

Co mówi ustawa?

Fundacja Rodzinna jest zwolniona z podmiotowo z CIT, tzn. FunRod została dopisana do katalogu zwolnionych podmiotowo z podatku z art. 6 ustawy o CIT. Powyższe zwolnienie nie ma jednak zastosowania do ew. dochodów FunRod z działalności gospodarczej wykraczającej poza dozwolony ustawą zakres.

Zatem, w/w wyłączenie z opodatkowania jest ograniczone do czynności pozostających w ogóle poza zakresem koncepcji działalności gospodarczej lub mieszczącej się w koncepcji działalności gospodarczej w ograniczeniu do dozwolonego zakresu wskazanego enumeratywnie w art. 5 ustawy o FunRod.

Co podpowiada rozum?

Kluczowe jest więc w pierwszej kolejności ustalenia czy konkretne czynności FunRod mieszczą się lub nie w koncepcji działalności gospodarczej. Dopiero jeśli dana aktywność (z  tytułu której np. FunRod osiągnie dochód podatkowy) będzie się mieścić w ustawowej definicji działalności gospodarczej, to należy rozważyć czy mamy do czynienia z dozwoloną czy niedozwoloną działalnością gospodarczą (opodatkowaną 25% CIT).

Efektywnie więc najważniejsza kwestia to fakt czy określona aktywność przybiera charakter i jest prowadzona w charakterze podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Jest to więc pierwsze i kluczowe pytanie na które należy odpowiedzieć. Ew. dopiero po odpowiedzi twierdzącej można rozważyć czy dany charakter działalności gospodarczej mieści się w dozwolonym ustawą obszarze.

Gdzie może być najciekawiej czyli najwięcej sporów?

Jeśli dopiero czynności o charakterze działalności gospodarczej mogą mieć charakter niedozwolony (opodatkowany), to pierwsza myśl jaka się nasuwa to potrzeba rozstrzygnięcia co w przypadku aktywności, która ma charakter niedozwolony w rozumieniu ustawy o FunRod ale nie ma charakteru działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy Prawo Przedsiębiorców?

Żeby mówić o jakichś konkretnych przykładach to można rozważyć jednorazową pożyczkę – na relatywnie niewielką kwotę w stosunku do całego majątku FunRod – na rzecz pożyczkobiorcy spoza dozwolonego katalogu (np. nie- spółka córka FunRod). Alternatywnie, jednorazowe zbycie mienia i żeby było ciekawiej to zakupionego z chęcią odsprzedaży (np. sztabki złota zakupionej przez FunRod z chęcią zysku na późniejszym zbyciu).

W powyższych i pewnie w wielu innych przypadkach jeśli skala tej działalności nie nabierze charakteru, który powoduje, że spełnia ona koncepcję działalności gospodarczej, to w każdym przypadku ew. dochód z takiej działalności powinien pozostać w reżimie odroczonego opodatkowania (tj. nie być opodatkowany sankcyjną stawką 25% CIT).

W szczególności, całkowicie bez znaczenia pozostaje czy typy w/w czynności pozostają w dozwolonym katalogu. Wynika to z tego że w/w katalog dotyczy wyłącznie aktywności spełniającej ustawową definicję działalności gosp. Jeśli więc jakiś wycinek aktywności FunRod jest wykonywany nie w charakterze przedsiębiorcy, to każdorazowo powinien korzystać z reżimu odroczonego opodatkowania.

Czy katalog dozwolonej działalności gospodarczej ma sens?

Wychodząc poza ramy rozważań kiedy sięgamy a kiedy w ogóle nie musimy sięgać do katalogu dozwolonych aktywności w charakterze przedsiębiorcy, to w tym miejscu warto rozważyć czy ten katalog dozwolonej działalności gospodarczej w ogóle ma sens.

Zacznijmy może od przywołania definicji działalności gospodarczej z ustawy Prawo Przedsiębiorców: „działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.”.

Najbardziej jaskrawe przykłady, gdzie można zidentyfikować pewne zgrzyty jest np. dozwolona działalność gospodarcza dla FunRod w postaci np.:

1. przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach, lub
2. nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze.

Ad. 1.

Trudno uznać, że kiedykolwiek przystępowanie do spółek / spółdzielni czy nabywanie certyfikatów funduszy inwestycyjnych (niezależnie od skali) będzie spełniać definicję legalną działalności gospodarczej.

Intuicyjnie trudno znaleźć przykłady, że ktoś zarejestrował się w CEIDG lub nawet jeśli tego nie zrobił to kolokwialnie mówiąc ZUS zaczął go ścigać za zaległe składki od „prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej” z tytułu bycia wspólnikiem w kilkudziesięciu spółkach z o.o. lub nabycia certyfikatów kilkunastu funduszy inwestycyjnych.

Ad. 2.

W przypadku aktywnego inwestowania na giełdzie również na gruncie historycznego stanu prawnego sądy potwierdzały, że nie jest to działalność gospodarcza. Np. wyrok NSA z 25 października 1995 r., II SA 1059/94, LEX nr 1027342.

Podobnie w przypadku nabywania akcji lub udziałów w podmiotach nienotowanych na rynku regulowanym. Np. postanowienie WSA w Gdańsku z 24 maja 2018 r., III SA/Gd 17/18, LEX nr 2499525.

Konkluzje czyli kolejność myślenia?

Konkluzja jest taka, że katalog dozwolonej działalności gospodarczej przynajmniej w pewnych jego obszarach nie ma większego sensu, np. a) przystępowanie do spółek, funduszy lub spółdzielni, b) nabywanie i zbywanie papierów wartościowych czy instrumentów pochodnych, lub ma sens tylko w określonym toku rozumienie wyłączenia ze zwolnienia (np. obrót walutami). Z tego tylko powodu, że katalog dozwolonych aktywności referuje w części do czynności, które nie powinny generalnie spełniać ustawowej definicji działalności gospodarczej.

Najważniejsza zaś konkluzja jest taka, ze najpierw należy przeanalizować czy coś jest działalnością gospodarczą lub nie. Ew. w następnej kolejności – ale tylko w przypadku jeśli coś w ogóle może i jest działalnością gospodarczą – należy rozstrzygnąć czy mieści się lub nie w dozwolonym przez ustawodawcę katalogu.