Czy Fundacja Rodzinna może inwestować w kryptowaluty?

W ostatnim wpisie omówiliśmy kwestie opodatkowania Fundacji Rodzinnej tzw. podatkiem minimalnym (link tutaj).

Konsekwentnie, poniżej omówimy czy inwestycja FunRod w kryptowaluty mieści się w koncepcji dozwolonej działalności gospodarczej.

Podejście Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej do kryptowalut

W interpretacji podatkowej z 4 sierpnia 2023 r., nr 0114-KDIP2-1.4010.312.2023.1.KS Dyrektor KIS stwierdził, że ew. dochód ze sprzedaży kryptowalut nie będzie mógł skorzystać ze zwolnienia z podatku w Fundacji Rodzinnej.

Dyrektor KIS uzasadniając swoje stanowisko stwierdził, że kryptowaluty ani nie spełniają definicji papierów wartościowych lub instrumentów pochodnych ani nie są prawami podobnymi do w/w instrumentów finansowych.

Ponadto, Dyrektor KIS uznał, że kryptowaluta nie jest ani polskim ani zagranicznym środkiem płatniczym zatem nie można uznać, że transakcje na kryptowalutach będą się mieścić w koncepcji dozwolonej działalności gospodarczej związanej z obrotem zagranicznymi środkami płatniczymi.

Definicja legalna waluty wirtualnej

Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu zawiera definicję legalną waluty wirtualnej, przez którą rozumie się cyfrowe odwzorowanie wartości, które nie jest:

  • prawnym środkiem płatniczym emitowanym przez NBP, zagraniczne banki centralne lub inne organy administracji publicznej,
  • międzynarodową jednostką rozrachunkową ustanawianą przez organizację międzynarodową i akceptowaną przez poszczególne kraje należące do tej organizacji lub z nią współpracujące,
  • pieniądzem elektronicznym w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych,
  • instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi,
  • wekslem lub czekiem,

– oraz jest wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego.

Efektywnie więc definiuje się walutę wirtualną w sposób negatywny, tzn. poprzez wskazanie czym ona nie jest oraz pozytywny poprzez wskazanie  jej cech na zasadzie wymienialności na pieniądz fiducjarny oraz ogólnie jako akceptowalny środek wymiany.

Z samej definicji wprost wynika, że waluta wirtualna ani nie mieści się w koncepcji papieru wartościowego lub instrumentu pochodnego ani zagranicznego środka płatniczego.

Z tym, że już same zdefiniowanie waluty wirtualnej poprzez wymienienie czym ona nie jest daje wskazówkę, że można takie prawo przyrównać zarówno do papieru wartościowego, instrumentu pochodnego lub środka płatniczego. Można więc argumentować, że waluta wirtualna jest prawem podobnym do instrumentów finansowych, których obrót w FunRod mieści się w koncepcji dozwolonej działalności gospodarczej choć takie podejście obecnie nie przekonuje Dyrektora KIS.

Waluta wirtualne a koncepcja mienia?

W powołanej interpretacji podatkowej, Dyrektor KIS analizując czy obrót kryptowalutą mieści się w koncepcji dozwolonej działalności gospodarczej w ogóle nie przeanalizować czy obrót kryptowalutą stanowi „zbywania mienia, o ile mienie to nie zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia” (czyli enumeratywnie wskazanej działalności, która korzysta ze zwolnienia z opodatkowania w FunRod).

Mienie nie jest zdefiniowane na potrzeby ustawy o FunRod. Natomiast, definicja ustawowa mienia znajduje się w Kodeksie Cywilnym (KC).

Zgodnie z KC, mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Pojęciem mienia objęte są tylko prawa (aktywa). Prawa, które w tym miejscu nas interesują można ograniczyć do praw majątkowych. W zbiorze praw majątkowych można wyodrębnić a) prawa rzeczowe (nieruchomości/ ruchomości), b) wierzytelności, c) prawa na dobrach niematerialnych o charakterze majątkowym, d) prawa majątkowe o charakterze bezwzględnym niedotyczące rzeczy.

Wydaje się, że waluta wirtualna będzie się mieścić w koncepcji mienia na zasadzie prawa o charakterze wierzytelności (pkt b powyżej) lub alternatywnie prawa o charakterze majątkowym (pkt c powyżej).

Zatem, można w tym miejscu stwierdzić, że Dyrektor KIS pominął w swojej analizie istotny aspekt w celu odpowiedzi na pytanie czy obrót walutami wirtualnymi będzie korzystał z preferencji podatkowych.

Strefa szarości

Generalnie, ew. zysk z odpłatnego zbycia mienia również powinien pozostać wolny od podatku. Z tym, że mamy tu wyłączenie ze zwolnienia z CIT dla ew. dochodu z odpłatnego zbycia mienia, którego jedynym motywem pierwotnym towarzyszącym chęci jego nabycia było jego dalsze odpłatne zbycie.

W tym miejscu ustawodawca trochę daje do zrozumienia, że nie można zorganizować w FunRod działalności handlowej, która by korzystała ze zwolnienia podmiotowego z CIT. Wydaje się to wyłączenie dość spójne systemowo (ideowo) z podstawowym założeniem. FunRod nie powinna prowadzić działalności operacyjnej. Za działalność operacyjną ustawodawca uznaje efektywnie również działalność handlową.

W celu więc odpowiedzi na pytanie czy zakup i ew. dalsza sprzedaż kryptowalut będzie lub nie korzystać z preferencji podatkowej będzie zależeć od tego czy przy jej zakupie towarzyszył Fundacji Rodzinnej jedynie motyw „tanio kupić, drożej sprzedać” czy jednak występowały inne motywy towarzyszące.

Jeśli Fundacja Rodzinna wyłącznie zamierza kupić krytowalutę w celu jej odsprzedaży to taka działalność nie będzie się mieścić w koncepcji dozwolonej działalności gospodarczej. Jeśli jednak zakupowi kryptowaluty będzie towarzyszyć również np. chęć dywersyfikacja portfolio inwestycji FunRod, traktowanie kryptowaluty jako środka zachowania wartości (funkcja tezauryzacji), etc., to wydaje się że taka działalność powinna mieścić się w koncepcji dozwolonej działalności gospodarczej i korzystać z preferencji podatkowej.

Szersza perspektywa

Wydaje się że podejście do kryptowalut (ogólnie) często nie wynika czysto z analizy przepisów tylko raczej z podejścia osobistego do tego typu aktywa , które często kojarzone jest z ryzykiem, spekulacją, etc.

Niektórzy komentatorzy bezpośrednio wskazują, że inwestycja w kryptowaluty nie powinna korzystać z preferencji bo jest to działalność narażona na ryzyko a instytucja Fundacji Rodzinnej została stworzona do ochrony majątku.

Powyższa teza jest całkowicie niespójna z poziomem ryzyka jakie mogą nieść za sobą inwestycje w inna aktywa inwestycyjne bezpośrednio wskazane jako wchodzące w zakres działalności preferowanej przez ustawodawcę. Jako przykład można podać instrumenty pochodne.

Inwestycja w kryptowaluty może mieć ten efekt że – w najgorszym scenariuszu – wartość naszej lokaty spadnie do zera. Natomiast, w przypadku instrumentów pochodnych negatywny scenariusz rozwoju wypadków może doprowadzić do niewypłacalności FunRod (instrument finansowy o charakterze lewarowanym).

Efektywnie więc może być prawdą konkluzja, że na kryptowalutach można stracić w rozumieniu ich wartość może spaść, w tym do zera – w sumie jak na każdym instrumencie finansowym takim jak papiery wartościowe, obligacje korporacyjne, etc. Jednak w przypadku instrumentów pochodnych FunRod może stracić nie tylko  zainwestowany kapitał w instrument pochodny ale wręcz zbankrutować (zobowiązanie z instrumentu pochodnego > wartość majątku).

Podsumowanie

Jeśli nawet ostatecznie przeważy stanowisko, że FunRod nie może korzystać z preferencji na inwestycji w kryptowaluty to nic to nie zmieni. Wynika to z tego, że w kryptowaluty można inwestować na 2 sposoby: 1) kupić bezpośrednio walutę wirtualną, albo alternatywnie 2) kupić instrument pochodny, którego instrumentem bazowym będzie waluta wirtualna. Jeśli sposób z pkt 1 nie będzie preferowany przez ustawodawcę, to Fundacje i tak będą mogły nabyć instrumenty pochodne wystawione na walutę wirtualną w ramach dozwolonej działalności gospodarczej.

Jeśli więc zabroni się poprzez odebranie preferencji inwestycji w kryptowaluty, to i tak jeśli Fundacja będzie chciała zainwestować w waluty wirtualne to tak zrobi tylko pośrednio poprzez zakup instrumentu pochodnego z instrumentem bazowym w postaci kryptowaluty.

Oby ten argument dotarł do tych ekspertów, którzy twierdzą, że z powodu ryzyka FunRod nie powinna korzystać z preferencji na inwestycji w kryptowaluty. Inwestycja w derywaty wystawione na kryptowalutę będzie  bowiem nieść nieporównywalnie większe ryzyko niż bezpośredni zakup waluty wirtualnej przez FunRod  – instrument pochodny pozwala na inwestycję lewarowaną (np. w stosunku 10:1) w sytuacji, gdy instrument bazowy w postaci kryptowaluty cechować może bardzo duża zmienność.

Inwestycja z wysoką dźwignią finansową + instrumentem bazowym cechującym się bardzo dużą zmiennością, to recepta na gigantyczne zyski albo alternatywnie bankructwo…

Jeżeli chcesz uzyskać więcej informacji o instytucji Fundacji Rodzinnej, to zapraszamy do kontaktu.