Istotna dysproporcja pomiędzy przychodami kapitałowymi i operacyjnymi spółki zagranicznej otrzymującej dywidendy i odsetki od polskiego płatnika uzasadnia przypuszczenie organu, że struktura jest sztuczna co z kolei pozwala na odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji w podatku u źródła (WHT) – tak wynika z raportów z ustnego uzasadnienia wyroków NSA z 19 grudnia 2023 r. w sprawach II FSK 28/23, sygn. II FSK 29/23.

Dla ostatecznych wniosków konieczne będzie zapoznanie się z uzasadnieniem pisemnym. Uzasadnienie ustne jest jednak niepokojące. Oczywiście, NSA nie orzekł, że struktura holdingowa = brak prawa do preferencji. Chodzi o przypuszczenie, że kryteria mogą nie być spełnione, a to przypuszczenie już pozwala na odmowę wydania opinii, dzięki której nie jest konieczne zamrażanie materialnych kwot na wiele miesięcy (procedura zwrotowa tylko teoretycznie trwa 6 miesięcy, faktycznie często dłużej). Skutki są więc poważne. Jeśli przepisy przewidują prawo do niestosowania reżimu zwrotu dzięki opinii, to odmowa wydania tej opinii nie powinna motywowana tak ocennie.

Ponadto, chociaż kluczowe będzie uzasadnienie pisemne, to już po zapoznaniu się z ustnymi motywami nie sposób nie zauważyć, że uznanie, że sama przewaga przychodów kapitałowych może w uzasadniony sposób wskazywać, że struktura jest abuzywna to krok za daleko.

O tym jakie mogą być skutki orzeczeń Agnieszka Wnuk komentowała dla red. Moniki Pogroszewskiej z Prawo.pl:
https://www.prawo.pl/podatki/preferencje-w-podatku-u-zrodla-wyroki-nsa,524571.html

A o tym jak podejście organów zaaprobowane przez NSA może utrudnić prowadzenie niektórych rodzajów działalności w Polsce Agnieszka rozmawiała z red. Łukaszem Zalewskim z Business Insider Polska

Podatek u źródła. Kiedy urząd może odmówić opinii o stosowaniu preferencji (businessinsider.com.pl)