Biuletyn Fundacji Rodzinnej (cz. 9)

W ostatnim wpisie (link tutaj) omówiliśmy w jakiego rodzaje i typy papierów wartościowych, instrumentów finansowych (instrumentów pochodnych) i podobnych praw może zainwestować Fundacja Rodzinna.

Konsekwentnie, w tym miejscu możemy przejść do omówienia dozwolonej działalności finansowej w FunRod.

Faza „operacyjna”, innymi słowy w jakiego typu działalność finansową może zaangażować się FunRod?

W ustawie w punkcie dotyczącym działalności finansowej stanowiącej element dozwolonej działalności gospodarczej, mowa jest tylko o tym, że Fundacja może udzielać pożyczek. Konsekwentnie, jako instrument finansowania dozwolony dla FunRod przepisy przewidują tylko umowę pożyczki.

Jeżeli chodzi o zbiór podmiotów, którym FunRod może udzielać pożyczek to mowa jest o spółkach kapitałowych, osobowych oraz beneficjentach.

Z tym zastrzeżeniem, że chodzi o spółki kapitałowe (osobowe), których bezpośrednim wspólnikiem / akcjonariuszem jest FunRod.

W przypadku beneficjentów nie ma bezpośredniego zastrzeżenia, że powinni to być beneficjenci konkretnie Fundacji Rodzinnej, która zamierza udzielić pożyczki. Jednak można roboczo założyć, że tylko beneficjenci, którzy są na liście beneficjentów Fundacji Rodzinnej, która zamierza udzielić im pożyczki mogą liczyć na otrzymanie pożyczki w ramach tzw. dozwolonej działalności finansowej.

Ograniczenie podmiotowe czyli udzielanie pożyczek „w górę” i „w dół” ?

W przypadku dozwolonej działalności finansowej FunRod – efektywnie ograniczonej do działalności w zakresie udzielania pożyczek – można zidentyfikować ciekawe zjawisko.

Wydaje się że ustawodawca pozwala udzielać FunRod pożyczek tylko podmiotom umiejscowionym pod Fundacją Rodzinną. Innymi słowy, podmiotom w których prawa korporacyjne są bezpośrednio trzymane przez FunRod.

Co więcej, nie jest tak że każdy podmiot bezpośrednio zależny od FunRod  będzie mógł otrzymać „dozwoloną” pożyczkę. Wynika to z tego że FunRod może być nie tylko wspólnikiem spółki kapitałowej czy osobowej lecz również posiadać status członka spółdzielni, być właścicielem certyfikatów inwestycyjnych funduszu inwestycyjnego czy innych podmiotów o podobnym charakterze. Natomiast, pożyczki – w ramach dozwolonej działalności finansowej – FunRod udzieli tylko nie dość że podmiotom w ograniczeniu do spółek kapitałowych / osobowych ale również tylko tym, w  których będzie bezpośrednio wspólnikiem / akcjonariuszem.

Z powyższego wynika, że ustawodawca planuje ograniczyć, do spółek bezpośrednio powiązanych od FunRod, dozwoloną działalność finansową. Powyższe dotyczy – na zasadzie kryterium podmiotowego pożyczkobiorcy – statusu podmiotu opartego o formę prawną , jak i kwestie bezpośredniego powiązania kapitałowego.

Takie podejście może wynikać z chęci podjęcia przez ustawodawcę próby zabezpieczenia środków pieniężnych przeznaczonych w FunRod na działalność pożyczkową. Ustawodawca może zakładać, że środki przeznaczone na finansowanie dłużne spółki córki będą lepiej zabezpieczone poprzez elementy nadzoru właścicielskiego typu corporate governance, które będą przysługiwały FunRod względem pożyczkobiorcy mającego zarazem status podmiotu bezpośrednio zależnego. Powyższe może też być uzasadnieniem przyczyny dlaczego ustawodawca ograniczył grono bezpośrednio zależnych pożyczkobiorców tylko do spółek kapitałowych lub osobowych. W szczególności, poprzez zabieg wyłączenia z kręgu potencjalnych pożyczkobiorców innych typów podmiotów prawnych w które może bezpośrednio zainwestować FunRod.

Natomiast, pożyczkobiorcą FunRod o statusie osoby fizycznej będzie mogła być tylko osoba, która znajduje się na liście beneficjentów konkretnej Fundacji Rodzinnej.

Ograniczenie przedmiotowe czyli tylko czynności w zakresie udzielania pożyczek?

W zakresie dozwolonej działalności finansowej ustawa posługuje się zwrotem udzielania pożyczek.

Można więc dojść do wniosku, że ustawodawca planuje również zawęzić możliwość doboru instrumentów dłużnych (kryterium przedmiotowe), którymi FunRod będzie mogła się posłużyć w ramach dozwolonej działalności finansowej.

W szczególności, sfinansowanie spółek kapitałowych / osobowych umiejscowionych bezpośrednio pod Fundacją Rodzinną lub beneficjentów znajdujących się w uproszczeniu „nad” Fundacją Rodzinną będzie możliwe w ograniczeniu do formy prawnej pożyczki w rozumieniu Kodeksu Cywilnego.

Strefa szarości czyli inne – niż pożyczki – instrumenty finansowania dłużnego?

Zidentyfikowaliśmy dotychczas, że działalność w zakresie finansowania dłużnego FunRod będzie mogła prowadzić 1) względem bardzo ograniczonego grona podmiotów o statusie biorcy kapitału dłużnego (kryterium podmiotowe), oraz 2) przy użyciu instrumentu finansowania dłużnego ograniczonego do umowy pożyczki (kryterium przedmiotowe).

Kluczowe pytanie czy efektywnie ustawodawcy nijako udało się – jak się wydaje w zamierzony sposób – ograniczyć krąg podmiotów którym FunRod udzieli dozwolonego finansowania dłużnego. Co więcej, przy użyciu pojedynczego instrumentu finansowaniu – tj. umowy pożyczki.

Przy okazji poprzedniego wpisu powiedzieliśmy sobie, że Fundacja Rodzinna może inwestować m.in. w papiery wartościowe. Inwestycja w papiery wartościowe w ramach dozwolonej działalności gospodarczej nie jest ograniczona kryterium podmiotowym. W szczególności, emitentem papierów wartościowych – w które FunRod może zainwestować własne środki pieniężne – mogą być zarówno podmioty bezpośrednio powiązane, pośrednio powiązane lub podmioty całkowicie niepowiązane z Fundacją.

Obligacja co pewnie niekontrowersyjne to również papier wartościowy o charakterze dłużnym.

Efektywnie, jedynym kryterium przy obligacjach, które może ograniczać działalność finansową FunRod jest kwestia, że nie każdy podmiot prawny – zarówno spółki, jak i inny podmiot korporacyjny – może emitować obligacje. W szczególności, wykluczona z możliwości pozyskania finansowania dłużnego poprzez emisję obligacji jest m.in. spółka komandytowa. Ponadto, obligacji nie wyemituje również osoba fizyczna (niezależnie czy ma lub nie status beneficjenta FunRod).

Dylemat ustawodawcy?

Konsekwentnie, zaobserwować można że FunRod może nie udzieli „każdemu” pożyczki. Jednak powyższe nie oznacza, że FunRod nie będzie prowadzić szeroko rozumianej dozwolonej działalności finansowej względem – innych niż wskazał enumeratywnie ustawodawca – podmiotów bezpośrednio powiązanych, pośrednio powiązanych i/lub podmiotów całkowicie niepowiązanych względem Fundacji Rodzinnej.

Analogiczne konkluzje można poczynić w przypadku leasingu, który również może przybrać formą umowy o finansowanie. W szczególności, jako typ umowy, która powinna się mieścić w kręgu dozwolonej działalności gospodarczej w zakresie umów zawieranych z posiadaczem zależnych (dzierżawa, najem lub innych umów o podobnym charakterze).

Innymi słowy, możemy się tylko domyślać jaki cel miał ustawodawca w zakresie próby ograniczenia, w szczególności w ramach kryterium podmiotowego, dozwolonej działalności finansowej FunRod. Jednak zupełnie inną kwestią jest czy takie założenie efektywnie się powiodło.

Dozwolona działalność finansowa w FunRod w kontekście koncepcji estońskiego CIT?

W przypadku estońskiego CIT (Est CIT) pożyczki nie tylko do wspólnika spółki objętej Est CIT ale również do podmiotu powiązanego ze spółką na Est CIT (jej wspólnikiem) są traktowane analogicznie do dystrybucji zysku.

Natomiast, w przypadku FunRod pożyczki do beneficjentów Fundacji nie wydają się by zostały zaklasyfikowane jako forma spełnienia świadczenia przez FunRod na rzecz jej beneficjenta.

Na obecnym etapie, trudno zidentyfikować przyczynę wprowadzenia przez ustawodawcę rozróżnienia pomiędzy Est CIT i FunRod co do traktowania pożyczek „w górę”.

Nie można natomiast nie zauważyć , że takie rozróżnienie (na korzyść FunRod) stanowi pewien punktowy argument nad pewną przewagą struktury własnościowej biznesu opartej o FunRod nad alternatywną (całkowicie rozłączną) w postaci wyboru opcji opodatkowania spółki w reżimie Est CIT…

Aktualizacja wpisu związana z pojawieniem się projektu zmian do ustawy o FunRod, tzn. Komisja Finansów Publicznych w ramach swojego sprawozdania (link tutaj) proponuje:

• wprowadzić koncepcję opodatkowania tzw. ukrytych zysków w zakres których będą m.in. wchodziły niektóry typy pożyczek od FunRod do beneficjentów, opłat około-pożyczkowych na finansowaniu od Fundatora, beneficjenta (podmiot z nimi powiązany) do FunRod, etc. Tu chyba propozycja zmiany na zasadzie można było tak od razu i/lub możne było się spodziewać i/lub ciekawe, że dopiero na tym etapie ktoś zwrócił uwagę na analogiczne rozwiązanie w reżimie opodatkowania spółki na Est CIT…
• koszty finansowania dłużnego (odsetki kosztowe, etc.) od finansowania od FunRod na rzecz podatnika CIT opodatkowanego na zasadach ogólnych poza limitem z art. 15c ustawy o CIT – propozycja dość szeroka więc nie tylko pożyczki od FunRod lecz również objęte/ nabyte obligacje, etc. Tu moja fundamentalna wątpliwość czy na takie wyłączenie (preferencję dla spółek finansujących się długiem z FunRod) pozwala ATAD2 i/lub zasady niedyskryminacji w ramach UE…

Jeżeli chcesz uzyskać więcej informacji o instytucji Fundacji Rodzinnej, to zapraszamy do kontaktu.