Subpartycypacja jednak może być zwolniona z VAT

Subpartycypacja jako instrument finansowania dłużnego polega na przyznaniu prawa uczestniczenia w działalności gospodarczej finansowanego podmiotu (inicjatora subpartycypacji) przez finansującego (subpartycypanta). Jej konstrukcja prawna w przeciwieństwie do cesji nie przewiduje przeniesienia praw z wierzytelności na finansującego, lecz kreuje nową wierzytelność po stronie inicjatora o wypłatę wynagrodzenia oraz odpowiadające mu zobowiązanie do przekazywania wszelkich pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności na rzecz subpartycypanta (sekurytyzacja syntetyczna).

Charakter prawny i sens ekonomiczny subpartycypacji nie jest tożsamy z instytucją umowy kredytu (pożyczki). W zakresie konstrukcji prawnej subpartycypacji w przeciwieństwie do umowy pożyczki: (i) kwota otrzymanego wynagrodzenia nie podlega zwrotowi przez inicjatora, (ii) umowa przewiduje jedynie zbycie praw do strumieni pieniężnych, oraz (iii) umowa wyraźne określa źródła, z którego zostanie zaspokojony subpartycypant, tj. strumienie pieniężne z tytułu sekurytyzowanych wierzytelności. W odniesieniu do celu ekonomicznego: (i) ilość środków pieniężnych, która jest przenoszona na inicjatora odnosi się do wartości nominalnej sekurytyzowanych wierzytelności z uwzględnieniem dyskonta, a wysokość kwot przekazywanych subpartycypantowi reguluje umowa w przeciwieństwie do umowy pożyczki, w której uregulowaniu podlega jedynie kwota udostępnionego kapitału, (ii) inicjator przekazuje otrzymane wpływy z tytułu sekurytyzowanych wierzytelności, a nie spłaca rat czy pożyczonych wartości pieniężnych.

W ujęciu instytucji prawa, umowa subpartycypacji nie mieści się zatem idealnie w literalnym a nawet systemowym ujęciu zwolnienia VAT dla usługi udzielania kredytu  (pożyczki). Z ekonomicznego punktu widzenia wydaje się niekontrowersyjne jednak, że subpartycypacja to mechanizm, którego celem jest przede wszystkim pozyskanie finansowania o charakterze dłużnym analogicznie jak w przypadku umowy kredytu (pożyczki).

Na ten aspekt zwrócił uwagę niedawno TSUE w orzeczeniu w polskiej sprawie C‑250/21 z 6 października 2022 r. Sąd bowiem wyraźnie wskazał, że umowa subpartycypacji polega na wypłacie kapitału w zamian za wynagrodzenie. TSUE zwrócił również uwagę na fakt, że subpartycypacja podobnie jak pożyczka wiąże się z ryzykiem kredytowym. Jednocześnie, bez znaczenie pozostaje aspekt, że inicjator przekazuje otrzymane wpływy z tytułu sekurytyzowanych wierzytelności, a nie spłaca rat czy pożyczonych wartości pieniężnych. Innymi słowy, TSUE uznać, że kluczowy jest sam aspekt ponoszenia ryzyka kredytowego ale pominął całkowicie aspekt podmiotowy. Skład orzekający wyraźnie wskazał bowiem, że ryzyko kredytowe może dotyczyć zarówno biorcy kapitału (jak w klasycznej umowie pożyczki), jak i osoby trzeciej. W przypadku bowiem subpartycypacji ryzyko kredytowe obejmuje wypłacalność osoby trzeciej, tj. kontrahenta inicjatora subpartycypacji. Podobnie prawa do zwolnienia z VAT na podstawie przepisów o udzielaniu kredytu (pożyczki) nie podważa zarówno fakt, że wierzytelność pozostaje w aktywach inicjatora subpartycypacji, jak i określenie dokładnego przepływu finansowego z którego może zostać zaspokojony subpartycypant (dług podmiotu trzeciego względem inicjatora).

TSUE jednoznacznie orzekł, że cel przepisu mającego na zadanie uniknięcie wzrostu kosztów kredytu będzie spełniony w przypadku, gdy zwolniona z VAT podlegać będzie również umowa subpartycypacji. Powyższego rozstrzygnięcia nie można uznać za pozbawione kontrowersji. Zapadło ono bowiem po opinii w której Rzecznik Generalny opowiedział się za stanowiskiem, że subpartycypacja nie powinna być wolna od VAT.

Niezależnie od kwestii prawnych, to powyższe rozstrzygnięcie jest jak najbardziej korzystne dla podatników i po wielu latach kontrowersji pozwoli z jednej strony na wzrost pewności obrotu prawnego dla dotychczasowych uczestników tego rodzaju transakcji, jak i potencjalnie pozwoli na popularyzację tego typu narzędzia finansowania. W szczególności, na tych rynkach lub w branżach, w której szeroko są stosowane klauzule umowne zakazujące przelewu wierzytelności. W przypadku bowiem wprowadzenia umownej klauzuli zakazu przelewu wierzytelności w znacznym zakresie utrudnione może być w praktyce skorzystanie z sekurytyzacji w drodze faktoringu opartego o cesję wierzytelności (true sale securitisation). Alternatywę może być zatem skorzystanie z finansowania w formie subpartycypacji. Ma to jeszcze większy praktyczny wymiar dla poszukujących optymalnych instrumentów finansowania z ograniczonym prawek do odliczenie VAT naliczonego. Faktoring jest bowiem opodatkowany standardową 23% stawką VAT, co znacznie podnosi koszt finansowania w takiej formie dla biznesów z branż generalnie zwolnionych z VAT.